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Le blog des experts : Collectivités & Acteurs Publics
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Actualité marchés publics
L’actualité jurisprudentielle est particulièrement dense en cette période estivale. Les juges du Conseil d’Etat ont eu à statuer sur différentes affaires et les décisions rendues ne seront pas sans incidence sur la pratique du droit des marchés publics.
Option, avenant et marché complémentaire : nouvelle divergence entre droit national et droit communautaire quant au contenu et au sens des avis de publicité : Conseil d’Etat, 15 juin 2007, Ministre de la Défense, n°299391
En vertu des dispositions de l’annexe VII A de la directive n°2004-18 du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, les pouvoirs adjudicateurs doivent obligatoirement renseigner la rubrique option des avis de marché lorsque sont prévus des achats ou travaux complémentaires. L’annexe II du règlement de la commission du 7 septembre 2005 établissant les formulaires standard pour la publication des avis de marché en application de la directive prescrit à la rubrique II. 2.2) "options (le cas échéant)" que, si des options sont prévues, celles-ci doivent être décrites ainsi que, s’il est connu, le calendrier prévisionnel de l’exercice de ces options ; que doit également être indiqué, au titre de la même rubrique le nombre de reconductions éventuelles du marché, ainsi que, s’il est connu, le calendrier prévisionnel de marchés ultérieurs (les mêmes renseignements sont demandés dans le modèle d’avis prévu par l’arrêté du 30 janvier 2004 alors en vigueur, pris en application du code des marchés publics).
Qu’en l’espèce, l’administration s’est limitée à décrire une prestation complémentaire dans le cahier des clauses techniques particulières, qu’elle a qualifiée d’option. Le règlement de la consultation précisait que le candidat était tenu de proposer dans son offre cette prestation supplémentaire et que l’administration se réservait la possibilité de la demander, en complément de l’offre de base, lors de l’exécution du marché.
Le Conseil considère que cette prestation ainsi prévue dans le cadre de l’exécution du marché et non pas dans le cadre d’un éventuel avenant ou marché complémentaire, n’était pas une option au sens des dispositions précitées de l’annexe VII A de la directive et qu’elle ne devait pas figurer dans la rubrique correspondante de l’avis de publicité.
L’apport de cette jurisprudence est important à plusieurs niveaux: d’une part, il consacre la divergence de terminologie entre la notion d’option telle que l’entendent les pouvoirs adjudicateurs et celle du droit communautaire, d’autre part, cela signifie qu’il est nécessaire de renseigner, dans l’avis de publicité, les éventuels avenants et marchés complémentaires suceptibles d’être conclus en cours d’exécution du marché en cause. Considérant que pratiquement aucun acheteur public ne précisait dans ses avis de publicité la possibilité d’avoir recours à des marchés complémentaires ou à des avenants, cela a pour conséquence immédiate l’interdiction de les conclure en cours d’exécution.
Annulation des dispositions du code des marchés publics relatives aux petites et moyennes entreprise au motif d’une méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats à un marché. CE, 9 juilet 2007, Syndicat EGF-BTP et autres, n°297711
Contestée dès son adoption, le Code 2006 est le reflet des divergences des conceptions française et communautaire de la notion de marché public. Ce dernier a fait l’objet d’un recours en excès de pouvoir intenté par de nombreux requérants dont le syndicat entreprises générales de France bâtiment travaux publics, l’union nationale des services publics industriels et commercial, l’ordre des avocats à
Alors que les recours portaient sur un ensemble de dispositions du code, seules ont étés annulées les dispositions du code relatives à la possibilité de fixer un nombre minimum de PME à déposer une offre pour un marché : elles créent de fait un critère de sélection discriminatoire. Le Conseil rappelle d’ailleurs que ces dispositions : " conduisent nécessairement à faire de la taille des entreprises un critère de sélection des candidatures; un tel critère qui n’est pas toujours lié à l’objet d’un marché revêt un caractère discriminatoire et méconnait le principe d’égal accès à la commande publique ".
Par voie de conséquence, le Conseil d’Etat annule les dispositions de l’article 10.2.3 dernier alinéa du manuel d’application du code des marchés publics du 3 août 2006.
Cet arrêt porte également sur la légalité de certaines dispositions de la seconde partie du code marchés publics relative aux entités adjudicatrices.
Le Conseil annule le point 16.1.1 de la circulaire du 3 août 2006 incluant dans le champ d’application de cette deuxième partie du code les marchés par lesquels une personne publique confie l’exploitation d’un réseau à un tiers. Le Conseil d’Etat procède à une interprétation stricte de l’article 134 du code : les entités adjudicatrices sont les pouvoirs adjudicateurs qui exercent une activité d’opérateur de réseau. Ainsi, pour entrer dans le champ d’application des dispositions du code applicables aux opérateurs de réseau et bénéficier des procédures plus souples qui y sont énoncées, il faut que les acheteurs publics exercent eux-mêmes une activité d’opérateurs de réseaux, ce qui n’est pas le cas lorsqu’ils confient à un tiers l’exploitation d’un des réseaux fixes.
Ouverture d’une nouvelle voie de recours pour le concurrent évincé d’un marché public. CE, Assemblée, 16 juillet 2007 Société Tropic Travaux Signalisation n°291545
Annoncée comme un revirement de la jurisprudence de principe du Conseil d’Etat ( CE, Martin, 4 août 1905, p. 749, conclusions Romieu) qui consacrait l’impossibilité pour les tiers à un contrat de faire un recours direct contre celui-ci et de facto la théorie de l’acte détachable, la décision du 16 juillet qui a certes, une portée indéniable peut ne pas avoir autant d’importance qu’elle le prétend.
En effet, la théorie de l’acte détachable permettait selon les termes mêmes du commisaire du gouvernement, Didier CASAS, "au Conseil d’Etat, juge de l’excès de pouvoir, d’affirmer son contrôle sur l’action contractuelle de l’administration sans violer les règles les plus essentielles qu’il s’était fixées (…)".
Le Conseil d’Etat, par cette décision ouvre aux concurrents évincés, après la signature du contrat, un recours leur permettant de contester directement la validité du contrat devant le juge administratif du plein contentieux. Ce recours est encadré dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées (avis d’attribution).
Lorsque le concurrent évincé choisit d’intenter un recours contre le contrat devant le juge du plein contentieux, ce dernier n’est plus recevable à demander l’annulation pour excès de pouvoir contre les actes détachables. Un tel recours peut être assorti d’une demande tendant à ce que le juge des référés ordonne la suspension de l’exécution du contrat.
En définitive et même si dans l’affaire en cause le requérant a vu sa demande rejetée, le Conseil d’Etat limite la portée de sa jurisprudence aux seuls candidats évincés, tous les tiers ne sont pas concernés. De plus, la Haute juridiction fait référence aux mesures de publicité faisant courir le délai de recours mais ne fait aucune distinction entre les procédures formalisées et les procédures adaptées. Considérant que seules les premières doivent faire l’objet de la publication d’un avis d’attribution faut-il en déduire que le Conseil d’Etat étend cette obligation aux MAPA sachant qu’à défaut les délais de recours seront perpétuels ?
